律师评论
作者：王怀涛/唐海燕
引言
自2012年中国证监会（以下称证监会）首次批准众禄投顾、好买、诺亚、东方财富网四家独立基金销售机构的证券投资基金销售业务资格（以下称独立基金销售牌照）以来，独立基金销售牌照的申请都是进行先期筹备，例如确定好股东、成立公司、购买系统等，“万事俱备只欠东风”后再去监管机构报批。然而，随着政策收紧与需求增加，独立基金销售牌照的市场价格从2015年的数百万元一度飙升至2017年的五六千万元。与其任其非理性涨价，不如放开市场，交由市场调节，成为业界广泛的呼声。
2017年7月7日，证监会发文优化独立基金销售牌照审批程序，由现行的申请人先行筹备、证监会实施现场检查后再批准的做法，改为证监会先批准、申请人进行筹备并通过证监会现场检查后，再开展业务。
此举很可能会导致独立基金销售牌照成倍增加，但因最新程序尚未真正实施，证监会也未出台相关细则，笔者相信即便按照新规定执行，此前的筹备内容、应对场检的方式等内容仍具有很强的参考意义。由此，笔者根据数年来基金销售牌照申请操作的实务经验，结合此前的讲课记录，在新老规定交替之际，将此前“先行筹备、证监会实施现场检查后再批准”时的内容整理成本文，以期给同行和相关人士作为参考。
一、基金销售牌照概述
（一）概念
基金销售牌照，是指中国证会及其派出机构向从事基金产品销售业务的公司实施的行政许可。在国内，基金销售牌照的持牌主体主要包括银行、证券公司、期货公司、独立基金销售机构等，其中银行和独立基金销售机构是基金销售的两大渠道。目前申请基金销售牌照的主要法律依据是《证券投资基金法》和《证券投资基金销售管理办法》（以下称91号文）。
（二）目前基金销售牌照的类型及实况
1、一般分类
根据《证券投资基金销售管理办法》规定，基金销售机构可以分为以下七种类型。根据证监会最新统计的《公开募集基金销售机构名录》显示，国内目前拥有381家基金销售机构，其中银行和独立基金销售机构数量最多。具体如下：
（1）商业银行（141家）；（2）证券公司（99家）；（3）期货公司（18家）；（4）保险公司（4家）；（5）保险代理公司和保险经纪公司（5家）；（6）证券投资咨询机构（6家）；（7）独立基金销售机构（107家）。
2、独立基金销售机构的类型
独立基金销售机构根据不同的方面，可以分为以下两种类型：
（1）根据股东划分，可以分为法人股东型独立基金销售机构和自然人股东型独立基金销售机构。目前法人股东型基金销售机构较为普遍。
（2）根据机构的组织形式不同，可以分为公司型独立基金销售机构和合伙企业型独立基金销售机构。此外，虽理论上有合伙企业型，但因为合伙企业型独立基金销售机构的要求较高，目前实践中极少采用。
（三）申请基金销售牌照的法律依据
在基金销售牌照申请过程中，要时刻关注新动态、新政策以及一些相关的法律规定。对于新政策，主要是指证监会等机构发布的公告等，这里不做赘述。对于基金销售牌照申请过程中涉及到的法律法规，主要有两个。第一个是2015年颁布的《证券投资基金法》，其是在基金销售牌照的申请过程中效力最高的法律，但实际上可不用过多关注，因为其仅仅是一个原则性的规定。第二个也是最重要的依据，即证监会2013年颁布的91号文，在申请基金销售牌照时会经常用到这个规章。所以如果要申请销售牌照，一定要仔细研究91号文中的相关规定，并且按照91号文的规定准备材料。
二、申请基金销售牌照的相关规定
1、所有基金销售机构均应遵循的规定
《证券投资基金销售管理办法》第九条：商业银行、证券公司、期货公司、保险机构、证券投资咨询机构、独立基金销售机构以及证监会认定的其他机构申请注册基金销售业务资格，应当具备下列条件：
（一）具有健全的治理结构、完善的内部控制和风险管理制度，并得到有效执行；
（二）财务状况良好，运作规范稳定；
（三）有与基金销售业务相适应的营业场所、安全防范设施和其他设施；
（四）有安全、高效的办理基金发售、申购和赎回等业务的技术设施，且符合中国证监会对基金销售业务信息管理平台的有关要求，基金销售业务的技术系统已与基金管理人、中国证券登记结算公司相应的技术系统进行了联网测试，测试结果符合国家规定的标准；
（五）制定了完善的资金清算流程，资金管理符合中国证监会对基金销售结算资金管理的有关要求；
（六）有评价基金投资人风险承受能力和基金产品风险等级的方法体系；
（七）制定了完善的业务流程、销售人员执业操守、应急处理措施等基金销售业务管理制度，符合中国证监会对基金销售机构内部控制的有关要求；
（八）有符合法律法规要求的反洗钱内部控制制度；
（九）中国证监会规定的其他条件。
2、申请独立基金销售牌照的特殊规定
《证券投资基金销售管理办法》第十五条：独立基金销售机构可以专业从事基金及其他金融理财产品销售，其申请基金销售业务资格，除具备本上述第（一）点规定的条件外，还应当具备下列条件：
（一）为依法设立的有限责任公司、合伙企业或者符合中国证监会规定的其他形式；
（二）有符合规定的经营范围；
（三）注册资本或者出资不低于2000万元人民币，且必须为实缴货币资本；
（四）有限责任公司股东或者合伙企业合伙人符合本办法规定；
（五）没有发生已经影响或者可能影响机构正常运作的重大变更事项，或者诉讼、仲裁等其他重大事项；
（六）高级管理人员已取得基金从业资格，熟悉基金销售业务，并具备从事基金业务2年以上或者在其他金融相关机构5年以上的工作经历；
（七）取得基金从业资格的人员不少于10人。
上述第七项中取得基金从业资格人员不少于10人是针对独立基金销售机构而言的。根据《证券投资基金销售管理办法》的规定，证券公司申请基金销售业务，取得基金从业资格的人员不得少于30人。期货公司申请基金销售业务，取得基金从业资格的人员不得少于20人。
三、申请独立基金销售牌照需要的文件
在申请独立基金销售牌照时，公司材料准备是非常关键的一步。在材料的准备过程中，一个细节没有做到位或者不符合要求，都有可能收到证监局的反馈意见，从而耽误一两个月的时间。因此，材料准备一定要全面、准确。笔者根据91号文的规定，对独立基金销售牌照申请各项要求及适用的规定及对应的主要文件，简要讲解如下：
（一）治理结构、内控和风险管理制度
根据91号文第九条规定，申请机构应当具有健全的治理结构、完善的内部控制和风险管理制度，并得到有效执行。因涉及基金销售机构的制度建设，主要适用《证券投资基金销售机构内部控制指导意见》的相关规定。
本项要求对应的文件主要有：《基金销售业务基本管理制度》《内部风险控制制度》《基金销售业务操作流程》《基金销售适用性管理制度》《销售业务账户管理制度》《反洗钱内控制度》《基金销售相关部门结构图及基金销售业务相关职能说明及主要风险说明》等。
根据91号文第九条规定，申请机构应当财务状况良好，运作规范稳定。
本项要求对应的文件主要有：公司股东实缴出资的《验资报告》《出资汇款证明》《公司的审计报告》《财务报告》《公司纳税情况说明》等。
根据91号文第九条规定，申请机构应当有与基金销售业务相适应的营业场所、安全防范设施和其他设施。
本项要求对应的文件主要有：《租赁合同》（含发票、房产证复印件、业主证明）（建议具有独立的办公室、会议室、洽谈签约室、财务室、清算室、档案室等）、《消防验收情况证明》等。同时需注意，如自建IT机房，IT机房面积尽量不要小于15平方米，还要配备交换机、24小时不间断电源、保持恒温和适当湿度以及防火、防水、防攻击等。公司消防验收需注意是整体楼盘验收还是单独房间验收，原则上两种都是可行的。公司现场应有防盗门、消防器材等关系到生命、财产安全的具体设施。
根据91号文第九条规定，申请机构应当有安全、高效的办理基金发售、申购和赎回等业务的技术设施，且符合中国证监会对基金销售业务信息管理平台的有关要求，基金销售业务的技术系统已与基金管理人、中国证券登记结算公司相应的技术系统进行了联网测试，测试结果符合国家规定的标准。因涉及技术设施，主要适用《证券投资基金销售业务信息管理平台管理规定》。
本项要求对应的文件主要有：《设备购买合同（软硬件）》、《软件销售合同》、《托管服务协议（交易管理系统所使用的硬件设备托管协议）》、《基金销售信息系统软硬件及信息系统功能说明》、《关于最近一年内信息技术系统未发生过重大技术故障情况的说明》、《基金销售信息系统集成、应用开发、运营维护、设备托管、网络通信、技术咨询等专业服务的建设实施和技术外包情况说明》、《关于基金中央数据交换平台参与人业务测试报告》等。
根据91号文第九条规定，申请机构应当制定了完善的资金清算流程，资金管理符合中国证监会对基金销售结算资金管理的有关要求。因涉及资金清算，主要适用《证券投资基金销售适用性指导意见》和《证券投资基金销售结算资金管理暂行规定》的相关规定。
本项要求对应的文件主要有：与第三方支付公司签订的《电子支付服务协议》（最新数据，目前约有30家符合条件的第三方支付机构）《人民银行支付结算名录》、《支付系统对接测试报告》、《基金销售结算资金专用账户监督协议》、《基金销售业务资金清算流程》等。
根据91号文第九条规定，申请机构应当有评价基金投资人风险承受能力和基金产品风险等级的方法体系。主要适用《证券投资基金销售适用性指导意见》。
本项要求对应的文件主要有：《投资者适当性管理办法》《客户风险承受能力问卷》、《证券投资基金投资人权益须知》、《业务合作协议（委托评级）》等文件。
根据91号文第九条规定，申请机构应当制定了完善的业务流程、销售人员执业操守、应急处理措施等基金销售业务管理制度，符合中国证监会对基金销售机构内部控制的有关要求。因涉及人员管理和业务流程，主要适用《证券投资基金销售人员执业守则》《证券投资基金销售适用性指导意见》的相关规定。
本项要求对应的文件主要有：《基金销售业务操作流程》《基金销售相关部门结构图及基金销售业务相关职能说明》《基金销售业务基本管理制度》等。
根据91号文第九条规定，申请机构应当有符合法律法规要求的反洗钱内部控制制度。主要适用《反洗钱法》、《证券期货业反洗钱工作实施办法》、《金融机构反洗钱规定》。
本项要求对应的文件主要有：《公司的反洗钱组织架构》、《反洗钱制度》等。
根据91号文第十五条规定，独立基金销售机构应当具备依法设立的有限责任公司、合伙企业或者符合中国证监会规定的其他形式，有符合规定的经营范围，注册资本或者出资不低于2000万元人民币，且必须为实缴货币资本。
本项要求对应的文件主要有：《公司全套工商内档》、《公司主体资格证明（各类证件）》、《公司验资报告（2000万以上实缴）》、《承诺函（未满一年无审计报告）》、《基金销售有限公司章程（新章程）》、《新名称预核准通知书》、《拟变更公司章程的承诺书》等。
根据91号文第十五条规定，独立基金销售机构应当具备：高级管理人员已取得基金从业资格，熟悉基金销售业务，并具备从事基金业务2年以上或者在其他金融相关机构5年以上的工作经历，取得基金从业资格的人员不少于10人。
本项要求对应的文件主要有：《高管和从业人员的身份证复印件》《高管的个人简历》、《高管和从业人员的基金从业资格证明》、《高管的学位证》、《高管的个人信用报告》、《高管的无犯罪记录证明》、《高管和从业人员的社保、公积金缴纳证明》、高管从事基金业务2年以上的《离职证明》或《工作证明》（已取得基金从业资格、与基金销售业务有关、从事基金业务2年以上或者在其他金融相关机构5年以上的工作证明）、《基金销售网点及基金销售人员信息》等。
根据91号文第十五条规定，独立基金销售机构应当没有发生已经影响或者可能影响机构正常运作的重大变更事项，或者诉讼、仲裁等其他重大事项。
本项要求对应的文件主要有：《检察机关行贿犯罪档案查询结果告知函》、《企业信用报告》、工商管理部门所开具的无行政处罚的《证明》、中国证券业协会查询情况、中国法律裁判文书网查询情况、当地法院网查询情况、商事仲裁网查询情况、最高人民法院被执行人信息系统查询情况、失信被执行人信息系统查询情况等。
四、独立基金销售牌照的申请流程
独立基金销售牌照的申请大致可以分为四大模块，八个步骤。
（一）四大模块
1、申请前的准备
因申请基金销售业务牌照需满足注册资本金、实缴资本金、股东资质、高管资质、从业人员人数、制度建设、技术平台等方面的要求且需要相关服务机构的协助服务。因此，在申请前，首先，要对有关基金销售业务牌照的相关法律法规以及政策进行详细解读；其次，需要提前与监管层沟通是否能申请，公司高管资质是否符合条件，然后寻找监管银行、支付机构和系统、硬件供应商以及评级机构；再次，与当地证监局进行沟通，看公司名称、高管资质等是否符合申报要求；最后，在完成上述内容之后，进行材料方面的准备，主要是公司基本情况、制度文件、商业计划书以及律所出具的法律意见书和会计师事务所出具的审计报告等相关申报材料。
2、网上申报
在前期将材料准备充分之后，第二部就是网上申报了。申请机构需要发传真至证监会，填报账号及密码。获得账号密码之后，将公司材料、基金销售系统与基金注册登记数据、银行监管账户监督协议进行在线填报。填报完成之后，打印并向证监会递交基金销售资格申请书面材料，等待证监会的审核与受理。在此期间，证监会将根据公司材料齐备情况进行反馈，公司需根据反馈意见进行材料补正，直至符合证监会的要求。
3、现在检查前准备
材料符合要求之后，证监局会通知企业现场检查的时间。在现场检查之前，公司要进行现场检查之前的准备工作。要对机房、网络硬件设备、软件安装部署环境、网络运营商的选择以及线路的接入、ICP备案及域名申请（如有）和场地等方面进行场检前的准备。同时对人员进行制度、业务、系统等方面的培训，特别是系统操作方面的培训。此外，还应根据材料情况进行PPT的制作。
4、现场检查
具体内容请参考本文第五部分 如何准备证监局场检。
（二）申请流程的八大步骤
1、确定申牌股东
申牌主体的股东可以是法人，也可以是自然人。实践中多采用法人股东，很少采用自然人股东，其主要原因是如果采用自然人股东，符合申牌主体条件的自然人较少，如果转让股权，新股东必须也是符合条件的自然人，这一点非常困难；此外，如果自然人股东担任高管人员的，其变更还应向当地证监局备案并出具重大事项变更法律意见书（各地要求不一样），变更成功的不确定性增大。如果采用法人股东，在法人股东的层面的股权转让，不需要再去考虑自然人是否符合条件，可以任意的融资、扩大经营。因此，采用法人股东，无论是从申请层面来看还是对以后的转让而言，都有巨大的优势。
2、确定申牌主体
股东确定之后，需要设立申牌主体，从理论上讲，申牌主体的名称可以是投资管理公司或者资产管理公司或者信息技术公司等。但实践中，申牌主体的名称需与当地证监局沟通，不符合要求的，证监局可能直接建议不要申请。
3、开监管账户、购买系统及中登公司测试
监管账户（民生银行和浦发银行做的较多），监管账户需要报到相应银行的总行，审批时间需要一个月左右。在申报监管账户的同时，可以着手购买系统（恒生或金证或其他），预约中登公司测试，将中登公司的电脑上与系统方机房进行连接测试，大约测试2周，每天测试不同的数据板块。此外注意，中登公司每月集中测试一次，需要提前预约，赶在测试期内，否则就要等下一个月。中登公司的测试是免费的。测试完成之后，申请人得到两份测试报告，分别为《基金中央数据交换平台测试报告》、《基金中央数据交换平台参与人业务测试报告》。同时，申请人还应与基金公司自TA测试环境进行基金准入测试以及与支付渠道进行联测，分别获得TA测试环境报告和支付渠道测试报告。
4、当地证监局的初审
中登公司测试极为关键，测试完成之后将测试报告上报到当地证监局。证监局进行初步的审查，如果存在不符合条件或要求等情形的，则会收到证监局的《反馈意见通知书》，进行整改。审核通过后，自行邮寄材料到证监会，证监会大概一周之后给予公司一个证监会网站的登录账号及密码。
5、组建公司人员及建立好公司制度
准备申报材料，包括但不限于制度、说明、商业计划书、法律意见书等。可参考本文第三节“申请独立基金销售牌照需要的文件”的详细论述。
6、申请证监会账号并在线申报
在证监会网站后台进行在线报送材料，报送完毕之后进行打印并将书面文件邮寄至当地证监局。
7、报送材料补充
根据上述准备的材料，按照格式要求，进一步报送材料，中间可能会有2-3次的反馈意见。建议在报送材料的过程中贴好标签，分门别类，以方便工作人员的审核同时增加工作人员的印象分。
8、接受当地证监局场检
按照证监局的通知，进行场检准备。一般检查人员就是材料的审核人员。现场检查大概持续1-2天，需要讲解PPT、演示系统，律师访谈（不同地区不同要求）。
五、如何准备证监局场检
证监局的现场检查是证券投资基金销售牌照检查的最后一道环节，也是非常关键的环节。如果到了场检这一步，就说明证监局认为公司的纸质材料已符合证监会的要求并且基本认可公司相关材料等。场检时，证监局一般会派两名工作人员对申牌主体的各个方面进行现场检查，因此，不能掉以轻心，那么应该如何准备证监局的现场检查呢。可以从以下两个方面入手。
（一）公司层面的准备
1、公司申请材料应分门别类、按照顺序排好，方便检查人员的审阅。
2、对公司情况、基金系统建设包括基金销售系统、基金支付结算系统、反洗钱系统等方面通过制作PPT的形式予以展示。同时对公司的硬件是怎样搭配的，一旦发生断电、黑客袭击等情况时是如何应对，大额交易如何认定等进行PPT讲解。在正式的现场检查之前一定要对PPT内容进行反复的试讲解。
3、模拟操作系统是至关重要且容易出现错误的一环，检查人员对这一环节也特别重视。模拟操作主要是进行基金销售的现场演示，例如如何开户、申购、赎回、分红等。在模拟操作时检查人员主要查看工作人员操作是否熟练，是否出错。因此，公司在现场检查之前组织参检人员进行模拟演练是非常必要的。
（二）律师层面的准备
1、制作尽调底稿，并整理、熟悉相关材料。
2、向检查人员介绍调查核实方法、核查的事实以及访谈记录等。
3、就证监会所要求的情况发表意见，并就意见的得出依据进行讲解。
六、如何起草法律意见书
对于独立基金销售牌照法律意见书的起草而言，不仅需要就《证券投资基金销售业务资格申请表》中“十、律师出具的法律意见书”中的十八项内容出具专业意见，而且需要结合证监会的窗口意见，对关联方等事项进行详细的论述，并对是否符合《证券投资基金销售管理办法》第九条至第十七条的规定出具意见。
根据法律法规的规定以及证监会的指导意见，结合操作实践，我们认为法律意见书重点需要披露的是公司实际控制人，要披露至最终权益持有人。其他常规内容，如公司的设立和存续，经营范围，股东的情况，高管情况以及后面的评价体系等都可以根据91号文的第九条、第十五条的有关规定来写。具体的行文架构如下：
（一）公司的设立、存续
对包括公司的基本情况、出资情况、经营范围、历史沿革等情况进行介绍。
（二）股东及实际控制人情况
主要是对法人股东、自然人股东的基本情况进行介绍，包括但不限于股东的学习经历、工作经历、持续经营情况等。特别注意的是，股东信息披露遵循“穿透原则”，即律师要披露到股权结构的最后一层自然人。律师应将法人股东、自然人股东，特别是对与实际控制人有关联的公司情况予以披露，并就股东及实际控制人对是否从事基金相关业务以及潜在的利益和可能的关联交易等事项予以说明。
（三）公司高管与从业人员情况
主要对高管人员的基本信息、教育情况、工作经历进行论述以及高管人员和从业人员是否符合证监会的要求等问题进行披露。
（四）公司的办公场所及安全防范措施
就营业场所而言，主要对公司的资本运营情况以及是否具备相适应的营业场所、办公设备进行描述。而安全防范设施不仅包括硬件方面的安全防范（防盗门、消防情况、机房保障情况、内外网分离），而且包括软件方面的防火墙、软件运行环境支持等。
（五）公司的治理结构与制度
治理结构的设置应合理且与人员安排相匹配，此外应设置专门的基金销售业务部门，通常是由业务发展部、产品研究部、营运管理部、法律合规部、信息技术部、综合管理部（行政管理部、财务管理部）组成。制度建设方面应包括《基金销售业务基本管理制度》、《反洗钱内部控制制度》、《基金销售业务账户管理制度》《基金销售业务操作流程》、《投资者适当性管理办法》等方面的制度文件。注意制度的建设应涵盖证监会《基金销售内部控制指导意见》、《基金销售销售适用性指导意见》、《发洗钱法》等规范性或指导性文件的要求，如缺少部分内容，则会收到证监局的反馈意见。
（六）公司的技术设施
主要是对公司是否具有办理基金销售的申购、赎回等方面的技术设施，并对技术设施的实地情况、联网测试情况予以核查。
（七）公司的资金清算流程
公司应制定《基金销售业务资金清算流程》，并与取得《支付业务许可证》的支付结算公司签订协议，对支付系统进行测试，核查相关情况。
（八）公司的风险评价方法体系
主要包括基金投资人风险承受能力的评价体系以及基金产品风险等级的评价体系等。
（九）公司的诉讼、仲裁等重大事项
通过裁判文书网、当地法院网、商事仲裁网、信用中国对诉讼、仲裁情况进行核查；同时核查《检察机关行贿犯罪档案查询结果告知函》、工商管理部门所开具的无行政处罚的《证明》、税务机关开具的《公司纳税情况说明》。
（十）整体性结论
对公司是否符合证监会的要求以及是否具备上述内容及上述内容的真实性、合法性等情况进行整体性的阐述。
附录：申请基金销售牌照涉及的相关规定
1、《证券投资基金法》（2015年修订）；
2、《证券投资基金销售管理办法》（俗称91号文）（2013年修订）；
3、《证券投资基金销售机构内部控制指导意见》（证监基金字[2007]277号）；
4、《证券投资基金销售适用性指导意见》（证监基金字[2007]278号）；
5、《证券投资基金销售业务信息管理平台管理规定》（证监基金字[2007]76号）；
6、《证券投资基金销售结算资金管理暂行规定》（证监会公告[2011]26号）；
7、关于证券投资基金宣传推介材料监管事项的补充规定（2008年）；
8、《证券投资基金销售人员执业守则》（2008年）；
9、《证券投资基金销售人员从业资质管理规则》（2010年）；
10、《反洗钱法》（2006年）；
11、《证券期货业反洗钱工作实施办法》（2010年）。
作者简介：
王怀涛律师，上海新古律师事务所主任，上海市律师协会并购重组研究委员会委员。专注于金融（私募基金，基金销售，信托、资产证券化等）、兼并收购、全球各法域金融牌照申请、金融创新相关法律服务。自2009年以山东省前三名的成绩通过司考后从事律师执业，数年间已为上百家资管公司提供法律顾问服务。
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